Судья: Бобылев А.В.                                                                      № 22 - 796 2011 г.

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Калининград                                                                                 26 апреля 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Калининградского областного суда в составе

председательствующего Ларина Н.В.,

судей Семеновой О.В., Горайчук И.Н.

при секретаре Михалко А.В.                             

рассмотрела в судебном заседании от 26 апреля 2011 года кассационные представление прокурора Ленинградского района г. Калининграда Б.Д.В., жалобы адвокатов Дорониной М.В., Т.А.Е. Матюхина Г.Н., осужденного Смирнова Н.В. на приговор Ленинградского районного суда г.Калининграда от 15 октября 2010 года, которым

Смирнов Н.В., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Шихотаров И.С., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено 4 года лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Тульский М.М., ДД.ММ.ГГГГ рождения, уроженец <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 3 месяцам лишения свободы без штрафа с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Семеновой О.В., выступления осужденных Смирнова Н.В., Шихотарова И.С., Тульского М.М. с использованием видеоконференц-связи, адвокатов Дорониной М.В., Матюхина Г.Н., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Новикова Д.И. об изменении приговора по доводам кассационного представления, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

В кассационном представлении и дополнении к нему прокурор Ленинградского района г. Калининграда Б.Д.В. ставит вопрос об изменении приговора. Указывает, что действия Шихотарова охватывались умыслом оказать пособничество в приобретении наркотического средства, поэтому считает квалификацию его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ излишней, поскольку хранение наркотического средства является способом совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ. В связи с этим полагает, что из приговора подлежит исключению осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Кроме того, считает, что судом не в полной мере учтены иные смягчающие обстоятельства, а также изобличение соучастников преступления. Просит смягчить осужденным наказание.

В кассационной в жалобе осужденный Смирнов Н.В. указывает на необоснованность осуждения. Утверждает, что наркотические средства не сбывал, наркотик принадлежал Шихотарову, телефонный номер, на который суд сослался в приговоре, не принадлежит ему. Не отрицая, что отношения с Шихотаровым дружеские, считает, что последний его оговорил. Кроме того, указывает, что в ходе предварительного следствия ему не разъяснили процессуальные права, при обыске адвокат не участвовал.

В кассационной жалобе и дополнении к ней адвокат Матюхин Г.Н. ставит вопрос об отмене приговора в отношении Смирнова Н.В. Указывает, что при проведении обыска в квартире Смирнова права подозреваемому не разъяснялись, защитник не участвовал, задержание проведено с нарушением закона. Полагает, что с допущенными, по его мнению, нарушениями закона при обыске, изъятые предметы и проведенные по делу экспертизы являются недопустимыми доказательствами. Указывает, что не имелось необходимости в проведении опознания Смирнова Шихотаровым и очной ставки. Полагает, что протоколы соединений абонентских номеров приобщены к делу с нарушением закона, ходатайство стороны защиты о признании доказательств недопустимыми не разрешено непосредственно после его заявления. Считает недостоверным вывод суда о том, что Смирнов созванивался с Шихотаровым, поскольку номер мобильного телефона принадлежит иному лицу. Указывает, что суд безмотивно отказал в дополнительном допросе свидетеля Г., и не оценил показания свидетелей П., По., С. о том, что Смирнов во время обыска не разговаривал. Утверждает, что ходатайство Смирнова о проведении предварительного слушания, заявленное при ознакомлении с делом, не рассмотрено судом, доказательства оглашены с нарушением закона, показания свидетелей М., Б., Ф. являются недопустимыми доказательствами, так как указанные лица общались между собой. Считает, что в приговоре не приведены мотивы, по которым отвергнуты доказательства стороны защиты.

Адвокат Доронина М.В. в кассационной жалобе в защиту интересов осужденного Шихотарова И.С. указывает на необоснованность осуждения по ч. 2 ст. 228 УК РФ, утверждает, что согласно обстоятельствам, установленным судом, Шихотарову наркотические средства не принадлежали, он лишь оказывал посреднические услуги, умысла на хранение наркотических средств не имел. Кроме того, указывает, что Шихотаров вину признал, раскаялся в содеянном, дал явку с повинной, изобличил в совершении преступления Смирнова, опознал его, на очной ставке с участием Смирнова подтвердил свои показания. Шихотаров успешно закончил учебу в колледже, в настоящее время является студентом первого курса <адрес>, совмещает учебу с работой. Просит учесть молодой возраст Шихотарова, совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств, активное содействие раскрытию и расследованию преступления, положительную характеристику и не лишать его свободы.

Адвокат Т.А.Е. в кассационной жалобе в защиту интересов Тульского М.М. указывает, что при определении меры наказания суд не учел влияние назначенного наказания на условия жизни семьи, второстепенную роль Тульского в совершении преступления, совокупность смягчающих обстоятельств, отсутствие отягчающих обстоятельств. Считает приговор несправедливым ввиду чрезмерной суровости назначенного наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления, выступления осужденных, адвокатов, прокурора, судебная коллегия находит приговор суда в отношении Смирнова подлежащим оставлению без изменения, а приговор в отношении Тульского и Шихотарова подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности Смирнова в покушении на незаконный сбыт наркотических средствв в особо крупном размере, Тульского и Шихотарова - покушении на пособничество в незаконном приобретении наркотических средств в особо крупном размере, соответствует фактическим обстоятельствам дела, основан на совокупности исследованных в судебном заседании доказательств, подробно изложенных в приговоре, не оспаривается осужденными Тульским и Шихотаровым, полностью признавшими свою вину.

Доводы Смирнова о непричастности к сбыту наркотических средств тщательно судом проверены и мотивированно опровергнуты в приговоре.

Виновность Смирнова подтверждается показаниями Шихотарова о том, что по просьбе Тульского он договорился со Смирновым о приобретении наркотического средства для другого лица, и с этой целью получил от Смирнова 100 грамм метамфетамина; показаниями Тульского о том, что Шихотаров по его просьбе приобрел у своего знакомого наркотическое средство для его реализации другому лицу; протоколом обыска, согласно которому по месту жительства Смирнова изъяты электронные весы, полимерные стаканы с остатками метамфетамина, который однороден по составу с метамфетамином, приобретенным лицом под псевдонимом «Викинг», а также платежное поручение, копия которого послужила упаковкой наркотика, полученного лицом под псевдонимом «Викинг» у Шихотарова и Тульского; заключением эксперта, из которого следует, что один след пальца руки, выявленный на листе бумаги, из которого был изготовлен сверток, добровольно выданный лицом под псевдонимом «Викинг», оставлен пальцем Смирнова.

Оснований не доверять последовательным показаниям Шихотарова не имеется, его показания согласуются с другими доказательствами. Оснований для оговора не установлено, Смирнов не отрицал, что находился в дружеских отношениях с Шихотаровым. Кроме того, Шихотаров, изобличая Смирнова в совершении преступления, указывал и на свою причастность к преступлению. При таких обстоятельствах, суд обоснованно признал показания Шихотарова достоверными.

На основании этих, а также других указанных в приговоре доказательств, которым дана надлежащая оценка, судебная коллегия считает, что фактические обстоятельства совершенного Смирновым преступления установлены судом правильно, а выводы о виновности осужденного в содеянном основаны на доказательствах, всесторонне и полно исследованных в судебном заседании.

Процессуальных нарушений, влекущих отмену приговора суда, не допущено.

В связи с тем, что в ходатайстве Смирнова о проведении предварительного слушания, заявленного при ознакомлении с материалами уголовного дела по окончании предварительного расследования, не содержится мотивов и оснований для проведения предварительного слушания, и такие основания фактически отсутствуют, то в соответствии с законом такое ходатайство не подлежит удовлетворению. При таких обстоятельствах доводы стороны защиты о том, что судом не принято решение по заявленному ходатайству, не являются основанием к отмене приговора, поскольку не свидетельствуют о нарушениях закона, которые путем лишения или ограничения прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли на законность, обоснованность и справедливость приговора.

Утверждение защитника Матюхина о нарушении судом закона при исследовании доказательств судебная коллегия находит несостоятельным. Согласно протоколу судебного заседания государственный обвинитель ходатайствовал о необходимости допроса свидетелей, исследовании письменных материалов дела, оглашении материалов по личности подсудимых и их допросе. С таким порядком исследования доказательств, утвержденным судом, стороны согласились.

Принцип состязательности сторон не нарушен. Судом созданы необходимые условия для осуществления сторонами предоставленных им прав.

Оснований для признания показаний свидетелей Б., М., Ф. недопустимыми доказательствами не имеется, данных, свидетельствующих о недостоверности их пояснений, не установлено.

Обстоятельства задержания Смирнова судом исследованы и установлены путем допроса лиц, принимавших участие в данном мероприятии. Право на защиту Смирнова в ходе предварительного следствия не нарушено.

Из материалов уголовного дела следует, что обыск в жилище Смирнова проведен с соблюдением требований ст. 182 УПК РФ, с участием проживающих лиц: самого Смирнова и С. в присутствии понятых. Перед началом обыска всем участвующим лицам разъяснены их процессуальные права, о чем свидетельствует в протоколе обыска подпись Смирнова. Каких-либо ходатайств, в том числе об участии защитника, от Смирнова не поступало. Ознакомившись с протоколом путем личного прочтения, замечаний либо уточнений от Смирнова не поступило. Сам осужденный Смирнов не отрицает факт проведения следственного действия с его участием.

Оснований для признания предметов, изъятых в ходе обыска, заключений экспертов недопустимыми доказательствами судебная коллегия не находит.

Правильная оценка дана судом в приговоре показаниям свидетелей стороны защиты.

Вывод суда о том, что между Шихотаровым и Смирновым производились телефонные переговоры, основан на исследованных в судебном заседании данных, приобщенных к материалам дела в соответствии с законом и подтвержденных иными доказательствами.

В соответствии со ст. 38 УПК РФ следователь самостоятельно направляет ход расследования, принимает решение о производстве следственных и иных процессуальных действий. В связи с этим указание стороны защиты на отсутствие оснований для проведения опознания Смирнова и очной ставки не влечет признания доказательств недопустимыми. Вопрос о том, являются ли выявленные противоречия существенными, решает лицо, производящее расследование, на основе оценки имеющихся доказательств и их сопоставления с показаниями лиц, между которыми предлагается проведение очной ставки.

Ходатайство о признании доказательств недопустимыми, заявленное защитником Матюхиным по окончании судебного следствия, разрешено судом в совещательной комнате. Приговор основан на допустимых доказательствах. Суд обоснованно указал в приговоре на отсутствие нарушений норм УПК РФ при получении доказательств, положенных в основу своего решения.

Ходатайство о повторном допросе свидетеля Г., необходимость которого не обоснована защитником, рассмотрено судом в соответствии с законом, с учетом мнения сторон.

Все собранные доказательства оценены судом с точки зрения допустимости, относимости и достоверности. Совокупность, приведенных в приговоре доказательств, обоснованно признана судом достаточной для вывода о виновности Тульского, Шихотарова и Смирнова, а также для опровержения версии Смирнова о непричастности к сбыту наркотических средств. С мотивами, по которым суд признал несостоятельными доводы Смирнова о невиновности, судебная коллегия согласна.

Действия Смирнова по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Наказание Смирнову назначено с соблюдением требований ст. 60 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности содеянного, данных о личности, смягчающих обстоятельств. Оснований для снижения наказания судебная коллегия не находит. Данные о личности Смирнова исследованы судом, положительные характеристики признаны смягчающими обстоятельствами. В связи с этим представленная стороной защиты характеристика, данная директором института йоги и эзотерических знаний, не является обстоятельством, влекущим изменение приговора в отношении Смирнова.

Судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора по доводам, изложенным адвокатом Матюхиным Г.Н. и осужденным Смирновым Юридическая оценка содеянного Шихотаровым и Тульским дана судом в соответствии с предъявленным органами расследования обвинением.

Вместе с тем доводы сторон, изложенные в кассационных жалобах и представлении, о необоснованности осуждения Шихотарова по ч. 2 ст. 228 УК РФ заслуживают внимание.

Согласно предъявленному обвинению и обстоятельствам, установленным судом, Шихотаров совершил действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, в том числе по их перемещению от Смирнова, который ему сбыл метамфетамин, к лицу под псевдонимом «Викинг», с целью оказания содействия лицу под псевдонимом «Викинг» в приобретении наркотического средства. Приговором суда Шихотаров признан виновным в покушении на пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере, не доведенном до конца по обстоятельствам, не зависящим от его воли.

В связи с этим квалификация его действий по ч. 2 ст. 228 УК РФ как незаконное хранение без цели сбыта того же наркотического средства является излишней. Нахождение героина при себе при передаче его лицу, которому оказывалось содействие в приобретении наркотического средства, в данном конкретном случае входит в объективную сторону преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, и дополнительной квалификации не требует.

Учитывая изложенное, судебная коллегия считает необходимым исключить из приговора в отношении Шихотарова осуждение по ч. 2 ст. 228 УК РФ и указание на назначение наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Шихотарова и Тульского признаны молодой возраст, совершение преступления впервые, отсутствие судимости, положительные характеристики с места жительства, работы и учебы, активное содействие в раскрытии преступления, явка с повинной Шихотарова, нахождение на иждивении Тульского малолетнего ребенка.

Показания Шихотарова и Тульского, в которых они указывали на причастность к преступлению Смирнова, признаны судом последовательными и правдивыми. Доводы Смирнова о невиновности опровергнуты судом совокупностью доказательств, в которую вошли показания Шихотарова и Тульского.

Кроме того, в обвинительном заключении в качестве смягчающих обстоятельств Шихотарова и Тульского указано изобличение других участников преступления.

Вместе с тем вопреки требованиям ст. 307 УПК РФ, обязывающей суд мотивировать свои решения по всем разрешаемым при постановлении приговора вопросам, в число которых в соответствии со ст. 299 ч. 1 п. 6 УПК РФ входят обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, суд не указал в приговоре, на каком основании вышеуказанное обстоятельство не признано им обстоятельством, смягчающим наказание Шихотарова и Тульского.

В связи с этим судебная коллегия считает необходимым признать изобличение других участников преступления обстоятельством, смягчающим наказание Шихотарова и Тульского.

Вносимые в приговор суда изменения являются основанием для смягчения наказания, назначенного Шихотарову и Тульскому по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ.

Учитывая совокупность смягчающих обстоятельств, установленных судом, отсутствие отягчающих обстоятельств, положительные данные о личности осужденных Шихотарова и Тульского, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи, их активную роль в раскрытии и расследовании преступления, изобличении участника преступления, оказывающего противодействие органам предварительного следствия, судебная коллегия приходит к выводу о возможности исправления осужденных без реального отбывания наказания и полагает необходимым применить ст. 73 УК РФ и считать назначенное Шихотарову и Тульскому наказание в виде лишения свободы условным.

Руководствуясь ст. ст. 377, 378 и 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинградского районного суда г.Калининграда от 15 октября 2010 года в отношении Смирнова Н.В. оставить без изменения.

Этот же приговор в отношении Шихотарова И.С. и Тульского М.М. изменить.

Исключить из приговора осуждение Шихотарова по ч. 2 ст. 228 УК РФ и указание на назначение наказания по совокупности преступлений на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.

Смягчить Шихотарову и Тульскому наказание по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 2 месяцев лишения свободы без штрафа.

Применить ст. 73 УК РФ и считать назначенное Шихотарову и Тульскому наказание условным с испытательным сроком 3 года.

Возложить на Шихотарова и Тульского исполнение обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденным.

Шихотарова И.С. и Тульского М.М. из-под стражи освободить немедленно.

В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Смирнова Н.В., адвоката Матюхина Г.Н. - без удовлетворения, кассационные жалобы адвокатов Дорониной М.В., Т.А.Е. представление прокурора Б.Д.В. удовлетворить.

Председательствующий (подпись)

Судьи: (подписи)

                                  Копия верна:

                                        Судья                                      О.В.Семенова